Após decisão do STF, minha empresa pode deixar de aplicar o ICMS no PIS/Cofins?


O tema (Tema nº 69 de repercussão) tributário versando sobre a incidência do ICMS na base do PIS/Cofins (Recurso Extraordinário nº 574.706-PR) já foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal em 2017, mas foi apenas no último dia 13 que os efeitos dessa decisão foram modulados, assentando-se que valem a partir de 15 de março de 2017 – com ressalva às ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a mesma data.
Em linhas gerais, significa dizer que o contribuinte que questionou na via administrativa e/ou judicial até 15.03.2017, conseguirá cobrar da União os créditos anteriores a esta data. Já, para quem ingressou da referida data em diante, só receberá os valores pagos indevidamente a partir da data modulada. Em suma, portanto, o julgamento realizado abordou questões envolvendo somente os contribuintes que de alguma forma propuseram procedimentos administrativos ou judiciais.
Mas, e para os contribuintes que até o presente momento não questionaram nem administrativamente, e nem judicialmente? Em 24.04.2021 foi aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional um parecer – nº 7698/2021/ME – elaborado pela PGFN recomendando providências imediatas por parte da Administração Tributária, leia-se, Receita Federal do Brasil.
No referido documento, a PGFN orienta que, a partir do dia 16.03.2017, seguindo a decisão do Supremo, todos os procedimentos relativos à cobrança do PIS e da Cofins devem ser ajustados, em relação a todos os contribuintes, para que não sejam mais constituídos créditos tributários em contrariedade à decisão do STF.
Ocorre que na prática, comparando-se a outros casos concretos, é possível que a Administração Tributária, mesmo após decisão judicial, continue, por algum período, a cobrar o PIS e a Cofins com a inclusão do ICMS em suas bases. Ainda, é possível que, mesmo diante da aludida decisão judicial, referidos créditos não sejam devolvidos aos contribuintes de ofício. Tal medida, certamente, causará o ajuizamento de demandas judiciais e administrativas.
Contudo, há a possibilidade do contribuinte, sem nenhum tipo de questionamento, deixar de pagar o PIS e a Cofins com o acréscimo do ICMS em suas bases de cálculo, isso porque a Administração Tributária necessita ter compromisso com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito, garantindo a máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte deve ser garantido o direito de pagar um imposto com observância das regras estabelecidas pelo Poder Judiciário e, ainda, reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente.
Artigo escrito pelo advogado Nicholas Horn
OAB/RS 103.96